Köprü Anasayfa

Kamusal Alanda Din- Siyaset- Toplum İlişkileri

"Yaz 2007" 99. Sayı

  • TÜRKİYE’DE YARGI ve BAŞÖRTÜSÜ

    Judiciary and Scarf in Turkey

    Feyzullah Cihangir

    Avukat

    Türkiye’de siyasi iktidarın kılık kıyafet üzerindeki yasama faaliyetleri, modernleşme sürecinin yönünü ve ana fikrini ortaya koyan, neticeleri itibariyle bugün bile siyasi tansiyonun yükselmesine neden olan, kamu kurum ve kuruluşlarının uygulamasını, hatta yargıyı bile, etkileyen radikal adımlardan birisi olarak okunabilir. Kılık ve kıyafete yönelik düzenlemeler hukuki düzlemde önce devletin çağdaş bir kıyafet tanımı yaparak bunu öngörmesi, ileri ve psikolojik boyutuyla da dini hatırlatan kıyafetlerin çağdaşlık karşıtı bir statüye sokulmasıyla gerçekleştirilmiştir. 25.11.1925 Tarihli Şapka İktisası Hakkında Kanun ile devletin resmen bir kıyafet benimsemesi ve bunun giyilmesini zorunlu kılması, hatta şapka dışındaki kıyafetlerin memnu kılınması, ülkemizdeki modernleşme zihniyeti ile kılık kıyafetin yani “insan şeklinin” yakın ve gergin ilişkisini de gözler önüne serer. Türk toplumunu çağdaşlaştırma adı altında yapılan bu düzenlemeler giyimi bireysel tercih alanından çıkardığı için özü itibariyle antidemokratik ve totaliter bir özellik taşımaktadır.

    Batı uygarlığında genel kabul görmüş siyasal rejimin yine Batı uygarlığı ile uyumlu bir vatandaş profili ile devam ettirilebileceğini, bunun çağdaşlığın ve kalkınmanın olmazsa olmaz koşulu olduğunu düşünen kurucu iktidar, kılık kıyafet devrimi ile birlikte çağdaş vatandaşları ortaya çıkarabileceğini düşünmüştür. Bu siyasetin merkezine “Batılı yaşam tarzının üstünlüğü” düşüncesi yerleştirilmiş, bu düşünceden sapma doğurabilecek her hareket illegal olarak tanımlanmıştır. Devletin kanuni düzenleme ile resmi bir kıyafet benimsemesi, yurt çapında bu kıyafetin yaygınlaştırılması hatta inzibati tedbirlerle desteklenmesi İslami değerlerin rejime yönelik muhtemel tehdidini de ortadan kaldırmayı amaçlayan bir siyasetin ürünüdür.

    Türkiye’de kılık kıyafet üzerinde yapılan değişiklikler toplumsal yaşamı dönüştürme idealinin bir parçası olarak görülmelidir. Siyaset Bilimci Ayşe Kadıoğlu’nun belirttiği gibi “Cumhuriyet dönemi aydınları, yerel bir oryantalist tavır ile kendi benliklerinden kopmaya, kendilerini sevmemeye ve özellikle de Müslüman kültürden pek hazzetmeyen bir tavır takınmaya başlamışlardır.”1 Aydın sınıfın bu tercihi kişisel ölçekte kalmamış, yasal düzenlemelerle topluma şamil edilmiştir. Bu süreçte yasama organının çıkardığı kanunlarla toplumsal dönüşümde doğrudan rol oynadığını biliyoruz. Bu maksatla özellikle kadının kılık ve kıyafetinde, toplumsal hayata katılım tarzında yapılacak köklü değişiklikler asrileşmenin en mühim unsurlarından birisi kabul edilmiş, bizzat yüksek devlet erkanı kadınların katılımının arttığı toplantı ve yemekleri çağdaşlıkla birebir ilişkilendirmiş ve bunun öncüsü olmuşlardır. Falih Rıfkı Atay’ın şu sözleri kadın ve çağdaşlaşma konularında dönemin düşüncesini özetleyecek niteliktedir: “…Kadını kurtaracaktı. Kurtarmak için önce açmalı idi. Haremi yıkmalı idi. İlk yapılan işlerden biri İstanbul tramvayları ile vapurlarındaki perdelerin kaldırılması olmuştur.”2

    Sosyolog Nilüfer Göle toplumsal dönüşüm projesine dikkat çektiği tespitinde Batılılaşmanın en önemli simgelerinden birisi olan şapkanın resmi kıyafet olarak kabul edilmesini yeni kadın imajı projesinin de ön hazırlığı olduğunu belirtir.3 Kurucu iktidar cinsiyet ayrımı yapmaksızın, tüm toplumda Batılı hayat tarzının yerleştirilebilmesi için kılık kıyafet anlayışının da değişmesi gerektiğine inanmış, buna uygun kanunları ihdas etmiştir.

    Bu süreçte devletin İslam’a ve İslam’ı hatırlatan sembollere siyasal anlam yüklemesi kılık kıyafet düzlemindeki tartışmaların siyasallaşmasına ve sertleşmesine neden olan faktörlerin başında gelmektedir. İktidarın kılık kıyafet reformuyla birlikte toplumsal değişimi gerçekleştirmek istemesi, bu değişimin olmazsa olmaz bir zorunluluk olduğu yönündeki psikolojik baskısı modernleşme dinamiğinin normal seyrinde devam etmesine engel olmuş, bu sürecin şekli boyuttan öteye gitmemesine neden olmuştur. Kılık kıyafet devrimi, taşra ekonomisi ve zihniyeti içinde “Kara Avrupası” modasını yeşertmiş ve popülerleştirmiş, ancak hiçbir zaman taşralılık ve fakirlik gerçeğini yok edememiş, sanayiye, eğitime ve bilime katkı sağlamamıştır. Bu süreçte medya ve eğlence sektörü de Batılı giyim tarzının yaygınlaşmasında, tesettürün gericilikle özdeşleştirilmesinde doğrudan rol oynamıştır. Taşrada Batılı kılık ve kıyafetten haberi olmayan çarıklı Mehmet Ağa kasabasına gelen çağdaş gazetelerle çağdaşlığı ve çağdaş bireyi, özellikle çağdaş kadını tanımıştır. Dr. Ufuk Özdemir, “Türkiye’de Kadın Kıyafetinde Modernleşme Süreci ve Medyanın Etkisi” başlıklı kapsamlı incelemesinde mahrem ile namahrem alan arasındaki sınır çizgisini belirleyen kadın kıyafetinin geleneksel ile modern, dini olanla seküler olanın mücadelesinin en şiddetli yaşandığı alan olduğunu belirterek medyanın da bu mücadelenin en önemli araçlarından birisi olduğuna işaret etmiştir.4 Dr. Özdemir medyanın Batılı giyim ve yaşam tarzının sözcülüğüne soyunarak toplumsal yaşam üzerinde belirleyici olmasını “bizim nasıl yaşayacağımıza, nasıl giyineceğimize, nasıl eğleneceğimize, neleri öncelikli göreceğimize medya karar vermekte ve bunu uygulatmada büyük ölçüde başarılı olmaktadır”5 sözleriyle ifade etmiştir. Türk medyası kadının kılık ve kıyafeti üzerinden yürütülen çağdaşlık projesinin hem tamamlayıcısı hem de taşıyıcısı rolündedir.

    Kılık ve kıyafet üzerindeki ilk yasal düzenlemelerden birisi Şapka İktisası hakkında Kanun’dur. 671 Sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanun’un 1. maddesinde6 meclis üyelerinin ve kamu görevlilerinin, Türkiye halkının umumi serpuşunun şapka olduğu açıkça belirtilmiş, kanunda tanımlanmış şapka dışındaki kişisel başlıkların kullanılması yasaklanmıştır. Bu hükme aykırılık eski 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Salahiyattar Mercilerin Emirlerine İtaatsizlik” başlıklı 526. maddesinin ikinci fıkrasına göre suç oluşturmaktaydı. Suçun yaptırımı hafif hapis cezası veya para cezasıydı. Yeni 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 222. maddesinde de Şapka İktisası Hakkında Kanun’un koyduğu yasak ve yükümlülüklere aykırı hareket edenlere iki aydan altı aya kadar hapis cezası verileceği öngörülmüş, böylece Şapka İktisası Hakkında Kanun’un meriyeti ve yaptırım gücü devam ettirilmiştir. Bugün yasal düzlemde Türkiye Cumhuriyeti’nin resmi kıyafeti şapkadır. Ancak kanunun cinsiyet ayrımı yapıp yapmadığı, erkeklere mi yoksa kadınlara mı şamil olduğu doktrini meşgul etmiştir. Anayasa mahkemesi kanunun tüm vatandaşlarını kapsadığı yönünde karar vererek kadınların da şapka giymesi gerektiğine hükmetmiştir.

    Türkiye’de siyasi zeminde kılık kıyafet denildiği zaman ilk akla gelen kadınların kıyafet problemidir, dolayısıyla başörtüsüdür. Bugün erkeklerin yasada tanımlanan şapkayı takmıyor oluşu ideolojik tartışmalara konu olmamaktadır. Ancak kadın kıyafeti denildiği zaman akan sular durmakta, modernleşme ve çağdaşlık nutukları atılmakta, iş rejim tehdidine kadar götürülebilmekte ve başörtüsü hedef tahtası haline getirilmektedir. Bu tartışmalar içinde kendi dinamiklerimizle ürettiğimiz bazı kavramlar şunlardır: Sıkma baş usulü başörtüsü, nenelerimizin taktığı tarzda başörtüsü, bir rejim tehdidi olarak başörtüsü, kadın özgürlüğüne darbe olarak başörtüsü, çağdaşlık karşıtı başörtüsü, köylülük ve cahillik sembolü olarak başörtüsü…

    Bugün başörtüsü meselesi ekseninde kamu kurum ve kuruluşlarında başörtülü personel istihdam edilemeyeceği anlamında kullanılan “kamusal alan yasağı”, yine kamusal alan yasağı bağlamında üniversitelerin başörtülü öğrencilerin eğitimine kapatılması, Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı okullarda başörtüsü takılamayacağı yönündeki uygulama, başörtülü kadının özgür olmadığı yönündeki Türk modernist görüşler, başörtüsünün siyasal bir simge olarak adlandırılarak rejim tehdidi olduğuna hükmedilmesi, başörtüsünün modern kadın imajına uygun olmadığı yönündeki popüler ve ideolojik görüşler belli başlı tartışma konularıdır.

    Bugün başörtüsü üzerinden yürütülen tartışmalarda kendilerini laik olarak tanımlayan insanlar başörtüsünün siyasal bir sembol olduğunu iddia etmekte, bu sembolün laik Türkiye Cumhuriyeti için tehdit ifade ettiğini ileri sürmektedirler. Resmi söylemde başörtüsü Laik Cumhuriyet’e karşı gelmenin bir sembolü olarak görülmekte, dolayısıyla siyasallaştırılmakta, başörtülüler de doğal olarak Laik Cumhuriyet için tehdit olarak görülmektedir. Kılık kıyafet devrimi ile birlikte İslami kıyafetlerin bizzat rejim tarafından siyasal olarak tanımlanmış olması, yani başörtüsüne başörtülü olmayanlar tarafından ideolojik bir işlev yüklenmesi, başörtüsünün siyasal zemin dışında tartışılabilmesine de olanak tanımamaktadır. Bugün kılık ve kıyafet denildiği zaman kamusal alan ve başörtüsü ilk akla gelen konulardır. Prof. Dr. Oliver Leeman üniversitelerde başörtüsünün özellikle İslam ülkelerinde yasaklanmasına hayret ederken başörtüsü ile laik rejim arasındaki uyuşmazlığı ve yasaklamanın nedenini şu sözlerle ifade eder: “Hicap rejimin laik doğasına meydan okuyan dindarlık stilinin bir simgesi olarak görülmektedir.”7 Hatta aşağıda da vurgulanacağı üzere yargısal incelemede bile başörtüsünün dini boyutu görmezden gelinmekte, başörtüsü siyasal tartışma malzemesi haline getirilmektedir.

    Ülkemizde, devlet ve başörtüsü arasındaki ilişki devlet ve vatandaşlık ilişkisinin çok uzağında, ötekileştirme ve güvensizlik havasında devam etmektedir. Eski Genelkurmay Başkanı Hilmi Özkök’ün şu ifadeleri devlet ve başörtüsü arasındaki ilişkinin türünü ve gerginliğini çok iyi özetlemektedir: “TSK olarak hiçbir şekilde tartışma konusu yapmayacağımız meşru temel değerlerimiz vardır. Türkiye Cumhuriyeti’nin laik, demokratik ve üniter yapısı, Atatürk ilke ve inkılapları konusunda taviz vermemiz mümkün değildir. Esasen bunlar Anayasamızda yer alan hükümlerdir. Herkesin dini inancını ve bunları özel yaşamlarında ifade etme tarzına saygı duyarız. Hiç kimseyi inanç, inançsızlık ve ibadetlerinden dolayı dışlamayız. Ancak bunların, özellikle türbanın, mevzuata, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarına aykırı olarak siyasi bir dayatma ve Cumhuriyet geleneklerini aşındırma sembol ve eylemi olarak kullanılmasını hoş görmemiz beklenmemelidir.”8 Sözlerden de anlaşıldığı üzere başörtüsü kişisel vicdana ait bir olgudur. Ancak başörtüsü ile kamuya katılmak mümkün değildir. Çünkü başörtüsü “Cumhuriyet geleneklerini aşındırma sembol ve eylemi” işlevini görmektedir.

    Modernleşme süreci içinde kadın kıyafeti adeta devletin beka ve haysiyet sınavına dönüşmüş, kıyafet olgusunun kişisel alışkanlıklara veya dini duyarlılıklara göre şekillenmesine müsaade edilmemiştir. Bu konuda devlet bizzat müdahil olmuş, konuda açıkça taraf olduğunu beyan etmiştir. Bugün Türkiye Devleti’nin resmen benimsediği, kabul ettiği bir kıyafet tarzı uygulamada yoktur, bunu Batılı moda ve estetik standartları belirlemektedir. Ama devletin kötülediği, yasakladığı, üzerinden siyaset ürettiği bir kıyafet vardır ki bu başörtüsüdür.

    Bugün ülkemizde başörtüsü konusunda temel hak ve özgürlükleri önceleyerek başörtüsüne özgürlük alanı açabilecek herhangi bir adım atılamamaktadır. Çünkü başörtüsünün temel hak ve özgürlükler bağlamında tartışılabileceği bir zemin yoktur. Meselenin yüksek yargı organlarına intikal etmiş olması da beklenen huzuru getirmemiş, bilakis meselenin önünü tıkamıştır. Çünkü Yüksek Yargı da başörtüsünün “laiklik karşıtı insanların kötü niyetle kullandığı siyasal sembol” olduğuna kanaat getirmekte, kararlarını bu içtihat çerçevesinde şekillendirmektedir. 7. Cumhurbaşkanı Kenan Evren’in “2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 44. maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bir Ek ve Dört Geçici Madde Eklenmesine Dair Kanun” ile 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu’na eklenen “Yükseköğretim kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir” şeklindeki kanuni düzenlemeyi iptal amacıyla Anayasa Mahkemesi’ne taşıması, Anayasa Mahkemesi’nin de 1989/1 E. Sayılı karar ile kanunu iptal etmesi, yine bu iptal kararına ve gerekçesine göre oluşturulmuş Danıştay içtihatları başörtüsünün kamusal alanda yasaklanmasının yargısal temellerini oluşturmaktadır. Aşağıda Anayasa Mahkemesi’nin başörtüsüne serbestlik tanıyan kanuni düzenlemeyi iptal eden kararı ile konu ile ilgili Danıştay kararları incelenecek, Türk Yüksek Yargı Organları’nın başörtüsü konusundaki tavırları irdelenecektir.

    TÜRK YARGISI ve BAŞÖRTÜSÜ

    Türk yargı organları başörtüsü ile ilgili önlerine gelen dosyaları genel olarak 1982 Anayasasında düzenlenen devletin temel nitelikleri, hususan laiklik ilkesi çerçevesinde tartışmaktadır. Yüksek yargıda başörtüsü yasağının laiklik ilkesinin bir uzantısı ve zorunluluğu olduğu şeklinde değişmez bir görüşün hakim olduğu söylenebilir. Bunun ötesinde Yüksek Yargı başörtüsüne bireysel hak ve özgürlük problemi olarak bakmamakta, başörtüsünü siyasal sembol ve tehdit olarak görmektedir. Bu nedenle başörtüsü ile ilgili değerlendirme ve tespitlerde “tehdit ve güvensizlik” duygularının hakimiyeti gözlenmektedir.

    Ülkemizde başörtüsü problemini doğrudan ilgilendiren Anayasa Mahkemesi’nin 7.3.1989 Tarihli, 1989/1 E., 1989/12 K. Sayılı Kararı ile yine bu konuyu karara bağlayan Danıştay içtihatları başörtüsü yasağının yargısal temellerini oluşturmaktadır. Danıştay Kararlarının “kamusal alanda başörtüsüne serbestlik tanınamayacağı” yönündeki görüşünün istikrar kespettiği söylenebilir. Yüksek Mahkemelerin başörtüsü sorununu temel hak ve özgürlükler bağlamında değerlendirmekten ısrarlı ve bilinçli bir şekilde kaçındığı, hatta laiklik ilkesine aykırı temel hak ve özgürlükten bahsedilemeyeceği şeklinde dogmaya yakın bir görüşe sahip olduğu bir gerçektir.

    Türk yargısının başörtüsüne bakışını ve bu konuda kural koyan kararlarını 2 başlık altında incelemek mümkündür:

    1. Anayasa Mahkemesi ve Başörtüsü: Bu başlıkta üniversitelerde başörtüsünün serbest bırakılmasına yönelik yasal düzenlemeyi iptal eden Anayasa Mahkemesi’nin 7.3.1989 Tarih, 1989/1 E., 1989/12 Sayılı Kararı incelenecektir.

    2. Danıştay ve Başörtüsü: Bu başlıkta başörtülü oldukları gerekçesiyle idari işlem veya yaptırıma muhatap olan vatandaşların idari işleme karşı başlattıkları yargı yolunun Yüksek Mahkeme sıfatına sahip olan Danıştay tarafından nasıl karara bağlandığı incelenecek, Danıştay’ın başörtüsüne yönelik tespitlerine değinilecektir.

    1- ANAYASA MAHKEMESİ ve BAŞÖRTÜSÜ

    1982 Anayasasının 148. maddesinde düzenlendiği üzere Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetlemekle görevli Yüksek Mahkeme’dir. Anayasa Mahkemesi yargı organının bir parçası olmak ve bir yüksek mahkeme niteliği taşımakla beraber, fonksiyonunun mahiyeti, ona yargı organı içinde özel ve öncelikli bir mevki vermiştir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi özel bir “Anayasa Organı” olarak da tanımlanmaktadır.9 Anayasa Mahkemesi Kararlarının niteliği de bu hususu doğrulamaktadır. Anayasa’nın 153. maddesinde düzenlendiği üzere “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir…Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar… Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”

    Burada Türkiye’deki başörtüsü yasağının hukuki dayanağı Anayasa Mahkemesi kararları olarak gösterildiği için dikkat çekmek istediğimiz bir husus vardır. Bu husus Anayasa Mahkemesi Kararı’nın etik yönüdür. Anayasa mahkemesi tarafından verilen kararın aynı zamanda içtihat olması, resmi gazetede yayımlanmakla birlikte de bağlayıcı nitelik kazanması karşısında Meclis’in görev ve yetkilerinin nasıl tanımlanacağı önemli bir Anayasal sorundur. Anayasa Mahkemesi Anayasa’da tanımlanan “yasama organı yerine geçmeme” konusundaki anayasal hassas dengeyi nasıl koruyacaktır? Anayasa mahkemesi kararlarının meclis açısından da bağlayıcı olması, meclisin bu kararın içeriği ve ana fikri dışında kanun yapabilme yetkisinin olmaması anlamına gelmektedir. Daha önceleri Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen bir kanuni düzenlemenin tekrar yasalaştırılmasını imkansız kılan bu durum bugün başörtüsü konusunda özgürlük yolunu açan bir düzenleme yapılmasını da imkansızlaştırmaktadır. Çünkü Anayasa Mahkemesi’ne Anayasaya aykırılık iddiasıyla taşınan kanunun içeriği eğer Anayasa Mahkemesi’nin daha önceki bir kararı ile iptal edilmişse ve Anayasa Mahkemesi de içtihat değişikliğine gitmemişse verilecek karar yine iptal olacaktır. Yani meclisin bu konuda adım atma ihtimali yok gibidir. Bu nedenle aşağıda incelenecek olan Anayasa Mahkemesi Kararı’nın başörtüsü sorununda “gizli kanun” hükmünde olduğu söylenebilir.

    7. Cumhurbaşkanı Kenan Evren tarafından Yüksek Öğretim Kanunu’nda yapılan değişiklik ile üniversitelerde başörtüsü kullanmayı serbest bırakan kanun değişikliğinin Anayasa Mahkemesi’ne iptal istemiyle taşınması ve Anayasa mahkemesi’nin bu kanuni düzenleme ile ilgili vermiş olduğu 7.3.1989 tarihli, 1989/1 E., 1989/12 K. Sayılı iptal kararı bugün Türkiye genelinde kamusal alandaki başörtüsü yasağının hukuki dayanağını oluşturmaktadır. Bu karar başörtüsü ve başörtülüler konusunda yaptığı yorum, tespit ve nitelendirmelerle Danıştay İçtihatlarında da belirleyici rol oynamıştır. Danıştay da başörtüsü ile ilgili birçok kararında Anayasa mahkemesi’nin tespitlerini aynen benimsemiştir.

    İptal davası sonucunda, Anayasa Mahkemesi 7.3.1989 tarih, 1989/1 E., 1989/12 K. Sayılı kararı ile 10.12.1998 tarih ve 3511 sayılı “2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 44. maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bir Ek ve Dört Geçici Madde Eklenmesine Dair Kanun” ile 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu’na eklenen “Yükseköğretim kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir.” hükmünü öngören Ek madde 16’nın Anayasa’ya aykırı olduğuna karar vermiş, yasayı iptal etmiştir. Karar içeriği itibariyle Türkiye’deki çağdaşlık, Atatürk İlke ve İnkılapları, hususan laiklik ilkesinin nasıl anlaşılması gerektiği yönünde yaptığı tespitler nedeniyle de önemlidir. Zira mahkeme kararı laikliğin nasıl anlaşılması gerektiği hususunda adeta emredici kurallar koymuştur.

    Kararın gerekçelerine ve tespitlerine geçmeden önce yasa değişikliğini Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne taşıyan 7. Cumhurbaşkanı Kenan Evren’in itiraz ve iddialarına değinmek faydalı olacaktır. Cumhurbaşkanı Kenan Evren’in itiraz ve iptal talebine ilişkin gerekçeleri şunlardır:

    “Görüldüğü üzere, sadece İslâmi kurallara göre kadınlar için örtünme (tesettür) hususları göz önüne alınarak, dinî inanç yönünden Yükseköğretim Kurumlarında öğretim yapan bayan öğrencilere eşitlik ve genellik ilkelerini de aşarak lâikliğe aykırı bir biçimde imtiyaz tanınmaktadır.”10

    “Daha önce Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen 16 Kasım 1988 tarih ve 3503 sayılı Kanun ile de, örtünme konusu değişik bir biçimde ele alınarak, “Anayasanın 174’ üncü maddesinde yer alan İnkılâp Kanunlarına aykırı olmamak kaydı ile Yükseköğretim Kurumlarında öğretim elemanları ile öğrenciler için kılık ve kıyafet serbesttir. Bu konu ile ilgili olarak kişi veya kurumlarca sınırlayıcı işlem yapılamaz, karar alınamaz.” şeklinde düzenlenmişti. Bu hüküm gerek Anayasal açıdan, gerekse mevzuat yönünden ele alınarak incelenmiş, aşağıda niteliği belirtilen 18 Kasım 1988 tarih ve 1662-8088 sayılı yazımızla bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına iade edilmişti. Bu iade yazısında düzenlemenin, Atatürk İlke ve İnkılâplarına ve özellikle çağdaş düşünce ve lâiklik ilkesine aykırı olduğu üzerinde durulmuş ve konunun hiçbir yasal sınırlama ve kısıtlamaya tabi olmamasının ise, Anayasa’nın özellikle eşitlik ilkesiyle çeliştiği ve bir kısım kişilere imtiyaz niteliğinde hak verildiği görüşü savunulmuştur.”11

    Bilindiği üzere Anayasa’nın 2’nci maddesi Atatürk Milliyetçiliğine bağlılığı belirledikten sonra Başlangıç bölümünde bulunan temel ilkelere de atıfta bulunmuştur. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan ilkelerden biri de, üç ve yedinci paragraflarda belirlenen, “Atatürk inkılâp ve ilkelerine bağlılık” ilkesidir. Gerek 24 Ocak 1925 tarihli “Bilumum Devlet Memurlarının Kıyafetleri Hakkında Kararname”, gerekse 1961 Anayasası’nın 153 ve 1982 Anayasası’nın 174’üncü maddesinin Anayasanın hiçbir hükmünün, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyeti’nin lâiklik niteliğini koruma amacını güden inkılâp kanunlarının Anayasanın halkoyuyla kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaması ve yorumlanamaması biçimindeki amir hükümleri, Atatürk’ün, Türkiye Cumhuriyeti’nin temellerinin atıldığı ilk yıllarda Türk Devletinin ve toplumunun muasır medeniyetler seviyesine çıkarılması doğrultusunda ortaya koyduğu görüş ve düşünüşlerinin açık bir şekilde ifadesinden başka bir şey değildir.12

    İşte bu görüş ve düşünüşler doğrultusunda çağdaş giyim, Atatürk milliyetçiliği ilke ve inkılâplarının vazgeçilmez bir öğesini oluşturmaktadır. Atatürk’ün gençlere emanet ettiği ve nitelikleri arasında lâiklik ilkesi de bulunan Cumhuriyet’in bu temel taşının yerinden oynatılması ve gençlerin lâiklik ilkesinden saparak teokratik fikirlere yöneltilmesini sağlayacak yasal değişikliklerin yapılmasını maddi ve manevi mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönündeki Türkiye Cumhuriyeti ile bağdaştırmaya imkân bulunmamaktadır. Türk ulusunun amacı, gayet açık ve net bir biçimde “Çağdaş uygarlık seviyesine ulaşma” biçiminde saptanmıştır. Bu amaçtan sapmaların, Anayasanın amacı, ruhu ve esprisi içinde kabul ve değer görmesi düşünülemez.13

    “Anayasa’mızın 24’üncü maddesinde yer alan vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahip olma, bunun sonucu ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamama, dini inanç ve kanaatlerden dolayı kınamama ve suçlanamama hükmüdür. Bu hürriyet, herkesin dilediği dini inanç ve kanaate sahip olabileceğini belirttiği gibi, ayrıca dilerse hiçbir dini inanca sahip olmama hakkını da içermektedir. Diğer taraftan, inanç hürriyetinin doğal bir uzantısı olarak, ibadet hürriyeti ile de kişinin inandığı dinin gerektirdiği ibadetleri ayin ve törenleri serbestçe yapabilme hakkı tanınmaktadır. Bu iki hürriyetin de özü, dini inanç ve ibadet serbestliğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın 24’üncü maddesi hükümleri, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyeti ile ibadet hürriyeti dışında, bunlara bağlı olarak kılık ve kıyafetle ilgili bir düzenlemeyi içermemektedir. Zira, lâiklik, Devlet hükmü şahsiyeti ile doğrudan ilişkili olup Devletin resmi bir din sahibi olmaması biçiminde de tezahür etmektedir. Bu durumda Devlet kuruluşlarında dini inanış ve düşünce sebebiyle belli kişilere örtü veya türban örtme hakkının tanınması, Anayasanın 24’üncü maddesinde belirlenen din ve vicdan hürriyeti sınırlarını aşan ve lâiklik ilkesi ile tamamen çatışan bir durum arz etmektedir. Kaldı ki, Anayasa’nın 24’üncü maddesinde yer alan hürriyetler dahi Anayasa’nın 14’üncü maddesine aykırı olmamak şartı ile serbesttir.”14

    “Türkiye Cumhuriyeti’nde sadece belli bir dini inançta bulunan kesimin yıllardır oluşturmak istediği Atatürk ilke ve inkılâplarına aykırı yaşam biçimi benimsedikleri kılık ve kıyafetle simgelenmekte ve böylece toplumda ayrı bir yeri ve kamplaşmayı ortaya koymaktadır. Lâiklik ilkesinin göz önüne alınması gereken unsurlarından biri de, Devletin belli bir dini olmaması ve benimsememesi nedeniyle çeşitli dinlerin mensupları arasında kanun önünde ayrılık gözetmemesi, hepsine eşit işlemde bulunmasıdır. Anayasa’nın 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında eşitlik ilkesi; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” biçiminde dile getirilmiştir. Bu durumda ortada haklı bir neden ve kamu yararı olmaksızın sadece bir dinin, o da çok azınlıkta bulunan bir kesimine yukarıda belirtildiği şekilde hak tanımak, Anayasa’nın lâiklik ilkesi dışında eşitlik ilkesiyle de çelişki meydana getirmektedir. Ayrıca, yapılan düzenlemede salt bayan öğrencilere bu hakkın tanınıp, diğer öğrencilere ve bilimsel yönden her türlü serbest düşünce ve fikir hürriyetine sahip öğretim üyelerine ve Yükseköğretim Kurumu’nun idari personeline böyle bir hakkın tanınmaması kendi içindeki eşitsizliği ve çelişkiyi de gözler önüne sermektedir. Mahkemeniz, Türk Ceza Kanunu’nun 175 ve müteakip maddeleri ile ilgili E. 1986/ l, K. 1986/26 sayılı ve 4 Kasım 1986 tarihli iptal kararında da belirttiği üzere belli din mensuplarına bir takım haklar ve avantajlar sağlamanın Anayasa’nın lâiklik ve eşitlik ilkesine aykırı olduğunu vurgulamış bulunmaktadır.”15

    Lâikliğin Türk-İnkılâbı yönünden taşıdığı büyük önem göz önüne alınarak 1924 tarihli Teşkilatı Esasiye Kanunu’nda 1928 yılında yapılan değişiklikle “Devletin dini, dinî İslâm’dır” yolundaki hükmü çıkarılmış ve 1937 yılında 3115 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle de Cumhuriyet’in niteliklerini belirleyen 2’nci maddesine “lâiklik ilkesi” ilave edilerek günümüze kadar Anayasalarda yer almıştır. Atatürkçü lâiklik anlayışı, 1925 tarihli Kararnamede de yer aldığı gibi, çağdaş giyimi benimseyen, kapalı yerlerde başın örtülmemesini ve kapalı tutulmamasını öngören bir düşünce biçimini de ortaya koymaktadır. Yapılan düzenlemede, Yükseköğretim kurumlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmanın zorunlu olduğu vurgulandıktan sonra, dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılmasının serbest bırakılması, çağdaş kıyafet ve görünümden duraksamada bulunmaksızın sapmadan başka bir şey olmayıp, bu dahi kendi içinde çelişki yaratmaktadır. Çağdaş kıyafet ve görünüm, Türkiye Cumhuriyeti’nin temellerinin atıldığı ilk yıllarda belirlenmiş olup, bugüne değin Resmi Daireler yönünden başörtüsü ve türban çağdaş giyim olarak kabul edilmemiş ve değer görmemiştir. Bugün için, yukarıda açıklanan ilkelerden ayrılmayı ve laiklikten, çağdaş kılık ve kıyafetten dolayısıyla muasır medeniyetlerin benimsediği görüş ve düşünüş biçiminden ödün verilmesini gerektiren hiçbir haklı neden ve kamu yararı bulunmamaktadır.”

    Türkiye Cumhuriyeti’ne vatandaşlık bağıyla bağlı olan vatandaşlardan meydana gelen Türk Milletinin, değişik statülerinde bulunan bireyleri bir kenara bırakarak, yükseköğretim kurumlarının bayan öğrencileri yönünden özel bir düzenlemeye gitmek, hukuk tekniği ile de bağdaştırılması güç bir düzenleme olduğu gibi, bir kesime imtiyaz tanıyacak nitelik de taşımaktadır. Bir sureti ilişikte sunulan Danıştay 8 inci Dairenin; Esas No: 1984/636, Karar No: 1984/1574, 13.12.1984 Tarihli Kararında; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde bir öğrencinin başörtülü gelmesi nedeniyle bir ay süreyle üniversiteye devamdan yasaklanmasına ilişkin işleme karşı açılan davayı reddeden İzmir 1 No’lu idare Mahkemesi kararının temyizen incelenmesi sırasında;

    “Yeterli öğretim görmemiş bazı kızlarımız hiç bir özel düşünceleri olmaksızın içinde yaşadıkları toplumsal çevrenin gelenek ve göreneklerinin etkisi altında başlarını örtmektedirler. Ancak bu konuda, kendi toplumsal çevrelerinin baskısına veya gelenek ve göreneklerine boyun eğmeyecek ölçüde eğitim gören bazı kızlarımızın ve kadınlarımızın sırf lâik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttükleri bilinmektedir. Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin Temel İlkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi haline gelmektedir. Davacı yükseköğretim düzeyinde eğitim gördüğüne “göre bu ilkelerin Cumhuriyetimizin kuruluşunda ve korunmasındaki önemini bilmesi gerekmektedir. Aydın, uygar ve Cumhuriyetçi gençler yetiştirmekle görevli eğitim kurumlarının bazı kuralları öğrencilere uygulaması doğaldır. Bu kurallar herkesçe bilinen ve benimsenen Cumhuriyet’in kurallarıdır. Bu kuralları öğretmek ve benimsetmekle görevli eğitim kurumlarının bunlardan ödün vermesi düşünülemez. Bu nedenle Yükseköğrenim görmek üzere okula geldiği sırada dahi başörtüsünü çıkartmamakta direnecek ölçüde laik devlet ilkelerine karşı bir tutum içinde bulunan davacının okuldan uzaklaştırılmasında yasalara aykırılık yoktur.16

    Bu nedenle 1 No’lu İdare Mahkemesi’nce verilen 25.4.1984 gün, E: 1983/855, K: 1984/477 Sayılı Kararda sonucu itibarı ile bir isabetsizlik görülmediğinden temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına …. oybirliğiyle karar verildi.” denilmektedir. Danıştayın bu kararı dahi örtü ve türban konusunda, laik Cumhuriyet ilkelerinin temel alındığını ortaya koymaktadır.

    Yukarıda açıklanan nedenlerle 10 Aralık 1988 tarih ve 3511 Kanunun Çerçeve 2’nci maddesi ile 4 Kasım 1981 tarih ve 2547 sayılı Kanuna eklenen Ek 16’ncı madde Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2, 10, 24 ve 174’üncü maddelerine aykırı görülmektedir.”17

    Kenan Evren’in İtiraz gerekçelerinden şu sonuçların çıkarılması mümkündür :

    1- Türkiye’de başörtüsünü “siyasal sembol ve rejim tehdidi” olarak tanımlayan ve başörtüsünü laiklik ilkesi ile bağdaştıramayan, laiklik nedeniyle başörtüsüne cephe alanlar Anayasa’daki din ve vicdan özgürlüğü ile temel hak ve hürriyetleri düzenleyen hükümleri de bu önyargıyla yorumlamakta yani özgürlük alanını kendi laiklik anlayışlarına göre tanımlamaktadırlar. Dolayısıyla laikliğe karşı olduğunu düşündükleri fikir ve hakların yasaklanması eğilimi güçlüdür.

    2- Başörtüsünün siyasal sembol olarak görülmesi “başörtülü öğrencilerin eğitim talebini ve eğitim hakkını” dikkate değer görmemekte, başörtülülere kötü niyet yüklemektedirler.

    3- Başörtüsü özgürlüğünü dini hassasiyet nedeniyle savunanlar azınlık olarak görülmekte, aşırılıkla suçlanmakta, dini taleplerine itibar etmemek gerektiği ileri sürülmektedir. Bir başka ifadeyle başörtüsünün fıkhi yönden tartışılması imkansızlaştırılmaktadır.

    4- Başörtüsünün tarihselliği veya dini niteliği tartışma konusu edilmeden mesele siyasal malzeme haline getirilmekte, laik-antilaik çatışma zemini yaratılmaktadır. Başörtüsü sanki laik rejimle birlikte doğmuş gibi bir psikolojik hava oluşturulmaktadır.

    5- Başörtüsüne serbestlik tanımanın bunu takmayanlar için baskı oluşturacağı, buna müsaade edilmesinin devletin tarafsızlığına engel oluşturacağı düşünülmektedir.18

    6- Çağdaşlık batılı kılık ve kıyafet anlamına gelmektedir. Çağdaşlığın ve laikliğin ön koşulu başörtüsüz olmaktır. Bir başka ifadeyle devletin resmen kabul ettiği kıyafet vardır, bu Batıya aittir ve bu doğrudur.

    7- Giyim konusu Türk Devrimi ve Atatürk İlkeleriyle sınırlıdır.19

    8- Laiklik ilkesi dışında alternatif bir modernleşme anlayışı ve yorumu dinlenemez, korunamaz, böyle fikirlere müsaade edilemez. Bu nedenle laiklikle çelişen temel hak ve özgürlükler de korunamaz.

    Anayasa Mahkemesi yapılan iptal başvurusunu Anayasa’nın 176. maddesine göre “Anayasa’nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten” “Başlangıç” kısmına, “Cumhuriyetin Nitelikleri” ni düzenleyen 2. maddesine, “Kanun Önünde Eşitlik” ilkesini düzenleyen 10. maddesine, “Din ve Vicdan Hürriyeti” ni düzenleyen 24. maddesine ve “İnkılap Kanunlarının Korunması” başlıklı 174. maddesine göre incelemiş, yasal düzenlemenin bu maddelere göre Anayasa’ya aykırı olduğunu tespit ederek iptal kararı vermiştir. Mahkemenin iptal kararında öne çıkan ve gerekçenin özünü oluşturan siyasi ve hukuki kavramların “laiklik, çağdaşlık ve Atatürk İlke ve İnkılapları” olduğu söylenebilir. Anayasa mahkemesi’nin başörtüsü ile ilgili tespitlerine ve başörtüsü özgürlüğüne yönelik kanuni düzenlemeyi niçin Anayasa’ya aykırı bulduğuna anlayabilmek için kararı yakından incelemekte fayda vardır. Mahkeme kararı içeriği itibariyle “yorum karar” olduğu için laiklik ilkesinin Yüksek Yargı’da nasıl anlaşıldığını ve Türkiye’de nasıl uygulanması gerektiğini de net bir şekilde ortaya koyması nedeniyle büyük öneme haizdir. Anayasa Mahkemesi kararının tamamının buraya alınması makale ölçülerine sığmayacağı için mahkemenin iptal başvurusunu incelediği Anayasa hükümleri göz önüne alınarak ilgili maddelerle ilgili mahkemenin yaptığı aykırılık tespiti başlıklar altında incelenecektir. Ayrı bir başlık altında da çoğunluk görüşüne katılmayan üye Mehmet Çınarlı’nın karşı oy yazısına değinilecektir:

    A-) ANAYASA’NIN BAŞLANGIÇ BÖLÜMÜ YÖNÜNDEN İNCELEME :

    Anayasa mahkemesi üniversitelerde başörtüsünün serbest bırakılmasına ilişkin kanuni düzenlemeyi Anayasa’nın başlangıç bölümünde yer alan ilkeler ve değerlere aykırı bulmuş, bu aykırılığı iptal kararına gerekçe yapmıştır. Anayasa’nın Başlangıç Bölümü Anayasa’nın 176. maddesine göre Anayasa’nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten metindir ve Anayasa’ya dahildir. Başlangıç bölümü Anayasa’nın ruhu olarak yorumlanabilir. Anayasa Mahkemesi iptal kararında Başlangıç bölümünün bu hususiyetine değinmiş, başlangıç bölümünün Anayasa maddelerinin amacını ve yönünü belirleyen kaynak olduğuna hükmetmiştir. Başlangıç bölümü yönünden incelemede Anayasa Mahkemesi’nin başörtüsüne yönelik yaptığı tanım iptal kararının ana fikrini ve gerekçesini de oluşturmaktadır. Anayasa’nın başlangıç bölümünde Atatürk ilke ve inkılaplarıyla medeniyetçiliği karşısında hiçbir düşünce ve görüşün korunma görmeyeceğine ilişkin hükmün başörtüsü özgürlüğüne yönelik kanuni düzenlemede de uygulanma yeri olduğunu tespitini yapan Mahkeme başörtüsünün “Atatürk ilke ve inkılaplarıyla medeniyetçiliğine karşı gelişin bir sembolü” olduğuna hükmederek tıpkı dava dilekçesinde dile getirildiği gibi başörtüsünün ideolojik ve siyasal yönleri olduğu düşüncesini kabul etmiştir. Bunun başörtüsü karşısında peşinen taraf tutma olduğu söylenebilir. Esasen başörtüsünün “laik rejime karşı geliş sembolü” olarak tanımlanması yani siyasallaştırılması başörtüsünün dini niteliğinin de görmezden gelinmesine neden olmaktadır. Mahkeme kararın birçok bölümünde başörtüsünden bahsederken bilinçli bir şekilde “dinsel buyruk olduğu iddia edilen” şeklinde spekülatif tabirler kullanmıştır. Bunun hukuki anlamı başörtüsü meselesinde ehlivukuf görüşüne başvurulması imkanının ortadan kaldırılmış bulunmasıdır. İptal kararına muhalif kalan Anayasa mahkemesi üyesinin karşı oy yazısında başörtüsünün dini niteliğine atıf yapılmış, kanuni düzenleme din ve vicdan özgürlüğü bağlamında değerlendirilmiş, Diyanet İşleri Başkanlığı, Din İşleri Yüksek Kurulu’nun “başörtüsünün dini bir mükellefiyet” olduğu yönündeki kararına atıf yapılarak başörtüsü meselesi hakkında ehlivukuf görüşüne ihtiyaç bulunduğu ve bu görüşe itibar etmek gerektiği dile getirilmiştir. Ancak bu görüş tek oydan ibaret kalmıştır.

    Başlangıç bölümüne ilişkin incelemede dikkat çeken bir nokta “başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle geçerlik tanımanın, kamu hukuku alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmak suretiyle laiklik ilkesine aykırılık oluşturduğu” yönündeki tespittir. Anayasa mahkemesi bu görüşüyle dini görüşe ve inanca ilişkin herhangi bir hakkın kamusal alanda varlık gösteremeyeceğine dikkat çekmiş, dini hukukun kaynakları arasından tamamen çıkarmıştır. Türkiye’deki laiklik uygulaması dinin yalnızca vicdani bir olgu olarak kabul edilebilir olduğu noktasından hareket ederek dini değerlerin temel hak ve özgürlükler bağlamında değerlendirilmesi yolunu da kapatır. Kamusal alanda başörtüsü yasağı devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde hiçbir dini değerin hukuki kaynak olarak kabul edilemeyeceği, himaye göremeyeceği anlamına da gelir. Din bir düşünce zenginliği olarak bile kabul edilmez.

    Anayasa Mahkemesi giyim konusunun dinsel nedenlerden ötürü şekillenmesinin laikliği doğrudan ilgilendirdiği yönündeki tespiti ile laikliğe gerektiğinde bireysel kılık ve kıyafete müdahale etmeyi meşrulaştıran işlevsel bir rol yüklemiştir. Giyimin çevre koşulları, kişisel görüşler, kültür ve gelenekle biçimlenebileceğini kabul eden ve bunu doğal bulan Mahkeme dinin bu konuda belirleyici olmasının kabul edilemeyeceğini, böyle bir durumda laik devletin müdahale hakkının doğacağını savunmuştur. Mahkeme dini inanç nedeniyle belli bir giyim tarzının benimsenmesini adeta tarihin akışına aykırı bir eylem olarak görmektedir.

    Yüksek Mahkeme laikliğin toplumların düşünsel ve örgütsel evrimlerinin son aşaması olduğunu belirterek Türkiye’deki laiklik uygulamasının Batılı ülkelerdeki laiklik uygulamasından farklılığına değinir ve bu farklılığın zorunluluktan kaynaklandığını ileri sürer. Dini değerlerin Batı’dakine oranla daha fazla dışlanması, dinin kamusal alan dışına çıkarılması Türk laiklik anlayışının en önemli özelliklerinden birisidir. İslamiyet ve Hıristiyanlık dininin farklılıkları nedeniyle Türkiye’de ve Batı’daki laiklik uygulamalarının farklı olmasının normal olduğunu ileri süren Anayasa Mahkemesi aslında bu tespitiyle Türkiye’deki laiklik uygulamasının nevi şahsına münhasır olduğunu, antidemokratik özellikler gösterdiğini de kabullenir; ancak nedense bunu meşrulaştırma gayretine girer. Anayasa Mahkemesi’nin Türkiye’deki laiklik uygulamasının farklılığını kabul etmesi aynı zamanda İslamiyet karşısında uygulanabilecek laiklik modelinin Türk laikliği olabileceğini kabul ettiğini de gösterir. Mahkeme Türkiye’de din ve din anlayışının Batı’dan çok farklı olması nedeniyle devletin din konusunda daha fazla müdahil olması gerektiğini, devletin laikliğe aykırı gördüğü olgulara doğrudan müdahale ederek laikliği her daim canlı tutmasının anayasal bir görev olduğunu düşünür. Şüphesiz nelerin laikliğe aykırı olup olmadığı da siyasal bir yorum olduğu için bu konuda elle tutulur bir şey söyleyebilmek mümkün olmayacaktır.

    Anayasa Mahkemesi din olgusunu akıl ve bilim dışı düşünce kategorisinde ele alır. Laikliğin dinsellikle bilimselliği birbirinden ayırdığını, dinin bilimin yerine geçmesini engellediğini, uygarlık yürüyüşünü hızlandırdığını ileri süren Anayasa Mahkemesi din konusunda katı pozitivist bir bakış açısına sahip olduğu gibi İslam dinine bakışı da Batılı oryantalistlerden öteye geçmemektedir. Büyük çoğunluğu hukukçu olan Anayasa Mahkemesi’nin hangi yasaya veya yasal gerekçeye göre böyle bir din tanımını kabul ettiği gerekçeli karardan anlaşılamamaktadır.

    Mahkeme devletin dini konularda denetim ve gözetim hakkına sahip olmasının demokratik toplum düzenine ve din ve vicdan özgürlüğüne aykırı olmadığına karar vermiş, laikliği Türkiye’nin yaşam felsefesi olarak tanımlamıştır. Devletin dine müdahalesini meşru ve gerekli bulan Anayasa Mahkemesi “dinsel kurallardan arındırılmış, akla ve bilime dayanan, dinsel inancı kişilerin vicdanlarına bırakan laik devlette, hukuk düzeninin dinsel gereklerle sağlanıp sürdürülmesi benimsenemez” ilkesi ile dini hukukun kaynaklarından tamamen çıkarmış, dini kamusal alanın dışına itmiştir.

    Anayasa mahkemesi başörtüsü özgürlüğünün üniversite öğrencileri arasında ayrılıkçılığa neden olacağına da değinmiştir. Üniversitelerde başörtüsünün serbest bırakılmasının öğrenciler arasındaki kardeşlik, arkadaşlık ve dayanışma duygularını ortadan kaldıracağı tespiti yapan Anayasa Mahkemesi, başörtüsünü “kimin hangi inançtan olduğunu gösteren bir işaret” olarak tanımlamıştır. Bu işaretin (sembolün) öğrencilerin yakınlaşmalarını, birlikte çalışıp karşılıklı yardımlaşmalarını ve işbirliğini önleyici olduğunu, ayrılıklara, dinsel inanç ve görüşler nedeniyle çatışmalara yol açacağı tespitini yapar. Anayasa Mahkemesi’nin bu gerekçesi dinin kimlik aidiyetine ilişkin belirleyici bir unsur olmasının istenmediğini de gösterir. Bu kurgu başörtülü öğrencilerin diğer öğrenciler tarafından muhakkak dışlanacağı görüşünden sudur etmiş yani Anayasa Mahkemesi adeta diğer öğrenciler adına konuşmuştur. Bu görüşün hangi hukuki gerekçeye dayandığını anlamak zordur. Tespit kurgusaldır, soyuttur.

    B-) CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİNİ DÜZENLEYEN 2. MADDE YÖNÜNDEN İNCELEME:

    Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın “Cumhuriyetin temel nitelikleri” başlıklı 2. maddesi20 yönünden de başörtüsü serbestliğine ilişkin düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğuna hükmetmiştir. Cumhuriyetin temel nitelikleri yönünden yapılan incelemede dikkat çeken bir nokta Atatürk milliyetçiliği ile başörtüsü özgürlüğünün bağdaştırılamaz olduğu yönündeki tespittir. Anayasa mahkemesinin Atatürk milliyetçiliğine getirdiği yorum, bu milliyetçilik tipinin aynı zamanda bir vatandaş yaratma projesi olduğuna kanaat getirildiğini göstermektedir. Mahkeme Atatürk milliyetçiliğinin gelişme ve ilerleme yolunda, uluslar arası işlem ve ilişkilerde çağdaş uluslara uygun ve onlarla uyum içinde yürümeyi gerektirdiğine değinmiştir. Anayasa mahkemesi ilerleme ve çağdaşlık kavramlarına Batı’yı ve Batılı değerleri önceleyen ve bunlara üstünlük tanıyan bir milliyetçilik tanımı ile yaklaşmıştır. Bu nedenle başörtüsü Batılılıktan uzaklaşmanın bir simgesi olarak da görülmüş, dolayısıyla çağdaşlıktan uzaklaşma emaresi olarak görülmüş ve Atatürk milliyetçiliği ile bağdaştırılamaz bulunmuştur. Mahkeme kararında Batı ve çağdaşlık kavramlarının ne olduğu, somut olarak neyi ifade ettiği yönünde bilgi bulmak mümkün değildir. Kararda Batı ve çağdaşlık kavramlarının hukuki boyutta ne ifade ettiğine hiç değinilmemiştir. Bunun yerine Türkiye’de kılık ve kıyafet üzerinde yapılan devrimler batılılık ve çağdaşlık yolunda atılan adımlar olarak değerlendirilmiş, çağdaşlığa aykırı olduğu kabul edilen başörtüsü irticai-gerici bir sembol olarak görülmüştür. Anayasa Mahkemesi’nin düz ilerlemeci tarih zihniyetine sahip olduğu, kılık kıyafet devrimiyle Türk tarihinde ilerici bir adım atıldığına inandığı, başörtüsünü ise ilerleme fikrini donduran bir sapma olarak gördüğünü söylemek mümkündür.

    Başörtüsüne serbestlik tanınmasını Atatürk milliyetçiliğine aykırı bulan Anayasa Mahkemesi Atatürk milliyetçiliğinde dinsel öge yer almadığı için başörtüsünün Anayasa’ya aykırı olacağına hükmetmiştir. Dinsel bağda birleştiriciliğin kabul edilemez olduğunu ileri süren Anayasa Mahkemesi birleştiriciliğin ancak ulus bağında, ulusal değerlerde olabileceğine, bunların dışındakilerin sapma olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi bu tespitiyle birleşmenin sınırlarını belirlerken aynı zamanda bir ayrılık yolu açabileceğini fark etmemiş görünmektedir.

    Hukukun kaynağı yönünde ikili bir ayrım yapan Anayasa Mahkemesi Tanrı İradesinden kaynaklandığını ileri sürdüğü dini kurallara göre yapılan düzenlemelerin hukuksal nitelik taşımadığını ileri sürmüştür. Mahkemeye göre hukukun kaynağı hukuku yaratan istenç olarak kendi ulusunun istencidir.21 Laik devletin dine bakışını Mahkemenin şu tespiti özetleyecek niteliktedir: Hukuksal düzenlemeler dünya işidir, din işi değildir. Başörtüsü konusundaki düzenleme de bu yönüyle hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Çünkü dine ilişkin bir konu yasama faaliyetine konu edilmiştir.

    C-KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKESİNİ DÜZENLEYEN 10. MADDE YÖNÜNDEN İNCELEME:

    Anayasa’nın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. maddesi22 de Anayasa’ya aykırılık gerekçelerinden birisi olarak kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu inceleme bölümünde din konusunda yaptığı tanımlama ve din ile başörtüsü özgürlüğü arasında kurmuş olduğu ilişki, yargının kamusal alanda dinin sınırlarını belirlemesi olarak da tanımlanabilir. Bu tanımlama dinin yaşanabilirlik sınırlarının bizzat devlet tarafından belirlenmesi şeklinde tezahür eder. Devlet dine ait değerleri siyasal tartışma malzemesi haline getirerek meseleyi hukuki zeminden siyasal zemine taşır. Bu nedenle çizilen sınırların dışına çıkmak isteyen bir dindarlık talebi illegal kabul edilir. Cuma hutbesi Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından gönderilirse legaldir, çünkü devletin kontrolünden geçmiştir. Üniversitelerde başörtüsü kullanmak illegaldir, çünkü çağdaşlık siyasetine aykırı bir eylemdir.

    Başörtüsü kullanımının serbest bırakılmasını eşitlik ilkesi yönünden değerlendiren Anayasa Mahkemesi dinsel nedenle başörtüsüne serbestlik tanınmasını bir yönlendirme olarak yorumlamakta, bunu zorlama olarak görmektedir. İptale konu olan yasa maddesinde başörtüsü kullanmayı serbest bırakan yani kullanmayı tercih edenlere serbestlik getiren dolayısıyla özgürlük alanı açan yasa hükmünün hangi hukuki gerekçe ve okumayla zorlama olarak yorumlandığını anlayabilmek mümkün değildir.

    D-) DİN ve VİCDAN HÜRRİYETİ BAŞLIKLI 24. MADDESİ YÖNÜNDEN İNCELEME:

    Anayasa’nın “Din ve Vicdan Hürriyeti” başlıklı 24. maddesine23 göre yapılan incelemede de başörtüsü özgürlüğüne yönelik getirilen kanuni düzenleme “Din özgürlüğünün anayasal sınırlarını ortadan kaldıran bir yasama faaliyeti” olarak değerlendirilmiştir. Karara göre içerik ve amacı ne olursa olsun dinden kaynaklandığı bariz şekilde anlaşılan bir konu yasama faaliyetine konu edilemez. Böyle bir işlem devletin tarafsızlığı ilkesini zedeler. Bu bölümde başörtüsünü çağın gereklerine aykırı gören görüşler tekrarlanmış, böyle bir kıyafete müsaade edilmesinin laiklik ve çağdaşlık ilkesiyle bağdaşmasının mümkün olmadığına değinilmiştir. Bu bölümdeki gerekçeler başlangıç bölümüne aykırılığın incelendiği bölümle benzerlik gösterdiği için tekrara mahal vermemek için oraya atıf yapmakla yetiniyoruz.

    E-) İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI BAŞLIKLI 174. MADDE YÖNÜNDEN İNCELEME:

    İnkılap Kanunları’nın Korunması başlığını taşıyan Anayasa’nın 174. maddesi yönünden yapılan değerlendirmede başörtüsüne özgürlük tanıyacak bir yasal düzenlemenin inkılapların aşınmasına neden olacağına değinilmiştir. Mahkemece yapılan değerlendirmede “İnkılap Kanunları”nın Türk Devrimi’nin ve Atatürk ilkelerinin gerçekleşme aracı olduğuna dikkat çekilmiştir. Kararda yer alan önemli bir nokta “laikliğin bütün Anayasal kurallara egemen olan vazgeçilmez bir kural” olduğu yönündeki tespittir. Anayasa’da yer alan tüm kuralların öncelikle laiklik ilkesi ışığında değerlendirilmesi gerektiğini düşünen Mahkeme, laikliğe “totaliter” bir anlam ve işlev yüklemiştir. Mahkemeye göre “laiklik, düşünsel yapının değiştirilmesidir.” Bu tanım Türkiye’nin kendine özgü şartlarında değerlendirildiği takdirde Anayasa Mahkemesi’nin laiklik anlayışının “dinden arınmış bir vatandaş idealine” yakın olduğu söylenebilir. Zira din ilerlemenin ve çağdaşlaşmanın önünde bir engel olarak görülmektedir. Din vicdanda kaldığı müddetçe masumdur, vicdandan çıkarak kamusal alanda görünürlük kazanması tehlikelidir ve illegaldir. İptal kararında başörtüsü kullanılması dini bir duyarlılıktan kaynaklanıyor olsa dahi laiklik ilkesi nedeniyle hoş görülemeyeceği yönünde çok sayıda vurgu yapılmış olması bu tespiti doğrulamaktadır.

    Anayasa Mahkemesi 25.11.1925 günlü, 671 Sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanun’un 1. maddesinin kadın erkek ayrımı yapılmaksızın herkesi kapsadığını ileri sürerek kanunun ideolojik işlevine ağırlık verir. Yasa metninde geçen “memurin ve müstahdemin” sözcükleri ile “Türk milleti” ve “Türkiye halkı” tamlamalarının kanundaki kıyafet tarzının herkes için zorunlu kıldığını belirten Anayasa Mahkemesi şapka kanunu ile dinsel gereklerin yerine toplumsal gereklerin alınması ile giyim konusunun doğal seyrine sokulduğunu ileri sürmüştür. Bu kararıyla Anayasa Mahkemesi Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının resmi bir kıyafetinin olduğunu, bunun ise şapka olduğunu açık şekilde belirtmektedir. Kamu kurum ve kuruluşlarında kıyafet olgusunun ancak hukuksal gerekçelerle düzenlenebileceğini belirten Anayasa Mahkemesi kıyafet konusundaki düzenlemenin hukuki nitelik kazanabilmesi için işlemin ancak çağdaş batılı kıyafeti öngörmesi ile mümkün olabileceğini ileri sürmüştür. Bu nedenle başörtüsüne serbestlik tanıyan kanuni düzenleme toplumsal talepleri karşılıyor olsa dahi hukuksal nitelikten uzaktır.

    F-) KARŞI OY YAZISI:

    Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına muhalif kalan üye Mehmet Çınarlı karşı oy yazısında Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yer alan ifadelerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir. Sayın Çınarlı, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen “Türkiye Cumhuriyeti’nin insan haklarına saygılı” olacağı yönündeki hüküm ile Anayasa’nın 5. maddesinde düzenlenen ve devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılan “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” yönündeki hükmün hukuki yorum ve takdir hakkında başlangıç noktası yapılması gerektiğine dikkat çekmiştir.

    Sayın Çınarlı Anayasa’daki “dini inanç ve kanaat hürriyeti”nin kişinin mensup olduğu dinin emrettiğine inandığı bir başörtüsü veya türban kullanarak saçlarını ve boynunu kapatmasına izin verilmesini gerektirir” şeklinde görüş bildirerek başörtüsü meselesine özgürlükçü boyut kazandırmıştır. Çınarlı, çoğunluk görüşünün tam tersine başörtüsü özgürlüğünü kısıtlayan düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğuna, örtülü öğrencilerin kınanması, hor görülmesi, tedirgin edilmesi, derse veya sınava sokulmaması gibi idari tasarrufların Anayasa ihlali olduğu yönünde görüş bildirmiştir. Çoğunluk görüşüne aykırı olarak başörtüsünü “laik rejim karşıtlığı” anlamında kullanılan “siyasal sembol” olarak tanımlamaktan kaçınan Çınarlı başörtüsünün dini bir gereklilikten kaynaklandığına işaret ederek meselenin fıkhi boyutuna dikkat çekmiştir. Dava dosyasına da girmiş olan Diyanet İşleri Başkanlığı, Din İşleri Yüksek Kurulu’nun 30.12.1980 tarihli ve 77 sayılı kararında başörtüsü takmanın “bazı çevrelerde sanıldığı gibi belli bir zümrenin sonradan ortaya çıkardığı bir adet veya işaret değil, İslam dininin bir hükmüdür” şeklinde tespit edilmesine atıf yapan Çınarlı bu kararın bütün Müslüman kadınları şümulüne alan bir içerik taşıdığına dikkat çeker. Başörtüsü takmanın dindeki yerinin bu olduğu tespitinden yola çıkan Çınarlı, devletin bu inanç ve ibadet hürriyetine uygun zemini yaratmakla görevli olduğunu belirtmiştir. Giyim konusunu devletin müdahale alanından çıkararak kişisel beğeni ve inanç alanına dahil eden Çınarlı, Anayasa’nın 174. maddesinde Anayasa’ya aykırılıklarının ileri sürülemeyeceği belirtilen “İnkılap Kanunları”24ndan hiçbirinin kadınların kılık ve kıyafetine yönelik düzenleyici hüküm ihtiva etmediğine dikkat çekmiştir. Çoğunluk görüşünde fazlasıyla zorlama ile Şapka İktisası Hakkında Kanun ile kadınların da şapka takmak zorunda oldukları yönündeki görüşü dolaylı yoldan eleştiren Çınarlı İnkılap Kanunları ile başörtüsüne serbestlik tanıyan kanuni düzenleme arasında ilişki kurulması ve birbirlerine muhalifmiş gibi yorumlar yapılmasının hukuksal dayanağı olmadığını savunmuş ve iptal kararına esastan muhalif kalmıştır.

    Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeli kararından şu sonuçların çıkarılması mümkündür :

    1- Yüksek Mahkeme, başörtüsü kullanmayı temel hak ve özgürlükler bağlamında değerlendirmenin laiklik ilkesine aykırılık taşıdığını, laiklik ilkesine aykırı temel hak ve hürriyetlerden bahsedilemeyeceğini düşünmektedir.

    2- Başörtüsü laik rejimi tehdit edenlerin sembolüdür.

    3- Laiklik temel hak ve hürriyetlerin öncesinde yer alan, Anayasa’nın bütün hükümlerinin nasıl anlaşılması gerektiğini belirleyen, Türkiye Cumhuriyeti’nin beka ve varlık sebebidir. Türkiye’nin yaşam felsefesidir.25

    4- Devletin dine tanıdığı hürriyet dinin vicdani bir olgu olarak kabul edildiği sürece geçerlidir. Bu nedenle başörtüsü sokakta, evde, kafede serbesttir. Ancak devlete ait olan kamusal alanlarda başörtüsü yasaktır.

    5- Yasama organı din kaynaklı konularda dini hükümleri temel alarak kanun çıkaramaz. Din, hukukun kaynağı olamaz. Kaynağı din olan bir düzenleme hukuki nitelik taşımaz.

    6- Türkiye’de Laiklik 20. yüzyılın ilk yıllarında nasıl uygulandıysa bugün de aynı şekilde uygulanmalıdır. Batılı ülkelerde özgürlükleri önceleyerek uygulanan laiklik bu yönüyle Türkiye’ye örnek olamaz. Çünkü Türkiye’nin kendine özgü şartları laikliğin bu şekilde uygulanmasını gerektirmektedir. İslamiyet karşısında uygulanabilecek laiklik modeli Türk laikliğidir.

    7- Türkiye’ye özgü laiklik Türkiye’ye özgü demokrasi demektir.26

    8- Başörtüsü yasağı soyut tehdit algısı üzerine kurgulanmıştır.27

    9- Çağdaş giyim şeklinin somut unsurları “şapka takmak” ve “dini simge mahiyetinde olan türban ya da başörtüsü takmamak”tır.28

    10- Kamusal alan, laiklik ilkesi kullanılarak icad edilmiş dine yasak bir bölgedir.

    2- DANIŞTAY ve BAŞÖRTÜSÜ:

    İdari işlemlere karşı açılan iptal davalarının temyiz mercii olan Danıştay, başörtüsü ile ilgili önüne getirilen davalarda vermiş olduğu kararlarla başörtüsü serbestliğinin sınırlarını belirleyen kararlara imza atmıştır. Yüksek Mahkeme’nin üniversitelerle kamu kurum ve kuruluşlarında başörtüsü kullanılmasını laiklik ilkesine aykırı bulduğunu, bu nedenle içtihatlarını yasaklama yönünde oluşturduğu görülmektedir. Danıştay’ın bu konuda uygulamaya yol gösteren ve kural koyan kararlara imza attığı bir gerçektir. Danıştay’ın başörtüsü tanımı ile başörtüsü kullanma taleplerini hukuka aykırı bulan kararlarının istikrar kesp ettiği söylenebilir. Bu nedenle köklü bir içtihat değişikliği olmadığı sürece Danıştay Dairelerinin başörtüsünün hukuki durumu ile ilgili görüşlerinin sabit olacağı muhakkaktır. Aşağıda başörtülü olarak çalışma veya eğitim görme taleplerine yönelik başlatılan idari işlemlere karşı açılan davalarda Danıştay’ın nasıl kararlar verdiği, başörtüsünü nasıl tanımladığı incelenecektir.

    1- DANIŞTAY 8. DAİRESİ’NİN, 23.2.1984 T., 1983/207 E., 1984/330 K. SAYILI KARARI:29

    Üniversitede başörtüsü ile eğitim görmeye devam eden bayan öğrenciye başörtülü olması gerekçesiyle üniversite yönetimi tarafından yönetmelik maddesine dayanılarak verilen kınama cezasının iptali amacıyla açılan davada Danıştay 8. Dairesi, Yüksek Öğretim kurumlarının Atatürk Devrim ve ilkeleri doğrultusunda öğrenci yetiştirmek amacına yönelik olarak disiplin işlemlerini yönetmelikle düzenleyebileceğine, bu nedenle başörtüsü takılmasının kınama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin düzenlemenin yasaya uygun olduğuna karar vermiştir.

    2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 4. maddesinde düzenlendiği üzere Türkiye’de Yüksek Öğretimin amacı öğrencilerin Atatürk inkılapları ve ilkeleri doğrultusunda Atatürk milliyetçiliğine bağlı olarak yetiştirilmesini de kapsamaktadır. Danıştay 8. Dairesi Yüksek Öğretimin Amacı yönünden de yaptığı incelemede üniversitelerde başörtüsü kullanılmasını Yüksek Öğretim Kanunu’nun “Amaç” bölümünde açıklanan ilkelere aykırı bulmuştur. Danıştay’a göre başörtüsü Atatürk inkılap ve ilkeleri doğrultusunda, Atatürk milliyetçiliğine bağlı öğrenci yetiştirilmesi idealine engeldir.

    Danıştay başörtüsü kullanma fiilini iki başlık altında incelemiştir. Buna göre birinci grup başörtülüler “hiçbir özel düşünceleri olmaksızın içinde yaşadıkları toplumsal çevrenin gelenek ve göreneklerine uyarak veya onların etkisi altında kalarak başlarını örtmektedir.” İkinci grup başörtülüler ise “sırf laik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını çoğu zaman aynı biçimde örtmektedirler.30 Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyet’imizin temel ilkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi haline gelmiştir.”

    Danıştay, aydın, uygar ve Cumhuriyetçi gençler yetiştirmekle görevli eğitim kurumlarının bazı kuralları öğrencilerine uygulamasının yasal olduğunu, bu kuralların da cumhuriyet kuralları olduğuna değinir. Bu nedenle başörtüsü takarak eğitimine devam etmek isteyen öğrencinin başörtülü olması, kınanmasını gerektirir. Çünkü eylemi Cumhuriyet’e aykırıdır. Danıştay’ın Cumhuriyet tanımı ilgi çekicidir. Yüksek Mahkeme Cumhuriyet’i yalnızca bir siyasal rejim olarak görmemiş, Cumhuriyet terimini kurucu iktidarın modernleşme siyaseti ile eş anlamlı kullanmış, Dairenin de bu siyaseti aynen benimsediğini gösteren bir tavır sergilemiştir.

    2- DANIŞTAY 8. DAİRESİ, 1984/636 E., 1984/1574 K. SAYILI KARAR:

    Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde bir öğrencinin üniversiteye başörtülü gelmesi nedeniyle bir ay süreyle üniversiteden uzaklaştırılmasına ilişkin idari işleme karşı açılan dava İzmir 1. İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiş, bunun üzerine yapılan temyiz başvurusu Danıştay 8. Dairesinde incelenmiştir. Temyiz incelemesinde yukarıda yer verdiğimiz Danıştay 8. Dairesi’nin 23.2.1984 T., 1983/207 E., 1984/330 K. Sayılı Kararındaki başörtüsü tanımı tekrarlanmış, başörtüsünün laik Cumhuriyet’e karşı gelişin bir sembolü olduğu tespiti yapılmıştır. Danıştay Dairesi öğrencinin başörtülü olarak eğitime devam etmek istemesini “Öğrencinin Yükseköğrenim görmek üzere okula geldiği sırada dahi başörtüsünü çıkartmamakta direnecek ölçüde laik devlet ilkelerine karşı bir tutum içinde bulunması” tespitini yapmış ve davacının okuldan uzaklaştırılmasına ilişkin idari işlemi yasaya uygun bulmuştur.

    3- DANIŞTAY 8. DAİRESİ, 16.11.1987, 1987/128 E., 1987/486 K. SAYILI KARAR:31

    Davanın konusu Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin 7/H fıkrasında yer alan Yükseköğretim kurumlarının dersane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünüm dışındaki bir kıyafet ve görünümde bulunmanın kınama cezası gerektirdiğine ilişkin kural ile aynı içeriği taşıyan YÖK Başkanlığı’nın 24.12.1984 tarihli genelgesinin iptali talebidir. Dava dilekçesinde başörtülü olarak üniversiteye devam etmenin Anayasa ve Milletlerarası Sözleşmeler gereği tanınmış bir hak olduğu, disiplin yönetmeliğinin 7/H maddesinin kanuni dayanağının olmadığı, YÖK genelgesi ile yönetmeliğin amacının saptırıldığı iddia edilmiştir.

    Temyiz incelemesi neticesinde Yüksek Öğretim Kanunu’nun “Yüksek Öğretimin Amacı” başlıklı 4. maddesinde Atatürk İlke ve İnkılapları doğrultusunda öğrenci yetiştirmenin Yüksek Öğretimin Amacı olduğuna değinilmiş, başörtülü eğitimin bu amaca aykırılık teşkil ettiği tespiti yapılmıştır. Yüksek Mahkeme başörtüsü hakkındaki tavrını yine Danıştay 8. Dairesi’nin 23.2.1984 T., 1983/207 E., 1984/330 K. Sayılı Kararında belirtilen gerekçelere dayandırmış yani başörtüsüne yine laik Cumhuriyete karşı gelişin bir sembolü olarak bakmıştır. Danıştay’ın başörtüsüne siyasal sembol olarak bakması ve bunu laik Cumhuriyet’e yönelik bir tehdit olarak nitelemesi başörtüsü kullanma fiilinin temel hak ve özgürlükler bağlamında değerlendirilmesi imkanını da ortadan kaldırmaktadır.

    4- DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU, 17.6.1994 T., 1993/61 E., 1994/327 K. SAYILI KARAR:32

    Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun karara bağladığı dava, derslere başörtüsü ile giren ve üniversite yönetiminin uyarılarına rağmen başörtüsü takmakta ısrar eden öğrenciye bu fiili nedeniyle Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin 7. maddesinin (a) ve (e) bentleri uyarınca verilen kınama cezasının iptali talebiyle açılmıştır.

    Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu vermiş olduğu gerekçeli kararda Anayasa’nın Başlangıç bölümünde Atatürk İlke ve Devrimlerine bağlılık ve laikliğin ilke olarak benimsendiğine, yine Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye’nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğuna, Anayasa’nın 42. maddesinde de bu ilkelerin eğitim ve öğretimde de geçerli olduğuna dikkat çekerek başörtüsü meselesinin bu kurallara göre incelenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Yine, Yüksek Öğretim Kanunu’nun 4. maddesinde Yükseköğretimin amacının öğrencilerine, Atatürk İnkılapları ve İlkeleri doğrultusunda, Atatürk milliyetçiliğine bağlı hizmet bilincinin kazandırılması yönündeki hüküm başörtüsü kullanımına ilişkin fiilin değerlendirilmesinde esas alınmış, başlangıç noktası yapılmıştır.

    Danıştay, bu temel hükümleri esas aldıktan sonra yükseköğretim kurumlarında öğrencilerin kılık ve kıyafetinin Anayasa’nın 174. maddesiyle Anayasal güvence altına alınan devrim yasalarına, Anayasa’nın ilke ve kurallarına, Cumhuriyet’in özgün niteliklerine ve 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 4. ve 5. maddelerinde belirlenmiş olan amaç ve ilkelere uygun olması gerektiği tespitini yaparak kıyafete siyasal anlam yüklemiş, başörtüsü kullanma fiilini rejim problemi olarak görmüştür. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda yer verdiğimiz üniversitelerde başörtüsü kullanmayı serbest bırakan kanunu iptal ettiği 1989/1 E. Sayılı kararına atıf yapan Danıştay, Anayasa Mahkemesi’nin kararı ile başörtüsünün çağdaşlığa ve Türk Devrimi’nin ilkelerine aykırı olduğunun saptandığını belirtmiştir. Bu durum saptamasını aynen benimseyen Danıştay, “boyun ve saçların başörtüsü ve türbanla kapatılması” fiilinin kılık ve kıyafet serbestisi dışında tutulduğunu belirtmiştir. Bu tespitlere yapan Danıştay, başörtüsü takmakta ısrar eden öğrencinin Atatürk ilke ve inkılapları dışındaki davranışlarıyla Yükseköğretim öğrencisi olma sıfatının gereklerini yerine getirmediğinin belli olduğunu, bu nedenle itibar ve güven duygusunu sarstığına hükmederek öğrencinin kişilik hakları üzerinde de tespitte bulunmuş, başörtüsü kullanımından ötürü verilen kınama cezasını hukuka uygun bulmuştur.

    Danıştay Dairelerinin kararlarından şu sonuçların çıkarılması mümkündür :

    1- Danıştay, Anayasa Mahkemesi’nin 1989/1 E. Sayılı kararında başörtüsü ile ilgili yapılan saptamaları aynen benimsemektedir. Bir başka deyişle Danıştay da başörtüsünü laik rejime karşı gelenlerin bilinçli olarak kullandıkları siyasal sembol olarak görmektedir.

    2- Danıştay’ın başörtüsünün laikliğe ve laik devlet düzenine aykırı olduğu yönündeki tespitleri istikrar kespetmiştir.

    3- Danıştay da tıpkı Anayasa Mahkemesi gibi başörtüsünü temel hak ve özgürlükler bağlamında ele almaktan kaçınmış, başörtüsünü siyasal tartışma malzemesi haline getirilmiş haliyle değerlendirmiştir.

    4- Danıştay başörtülü öğrencilere güvenmemekte, onların rejim düşmanı olduğunu düşünmektedir.

    5- Danıştay’ın başörtüsüne yönelik yasaklama kararları somut bir kanun maddesine dayanmamakta, laiklik ve Atatürkçülük ilkelerinin yorumuyla yasaklama meşrulaştırılmaktadır.

    6- Danıştay, dindarlık ile laikliğin aynı çatı altında barınamayacağına, laik devletin dindarların taleplerine yönelik olumlu düzenleme yapamayacağına inanmaktadır.

    7- Danıştay başörtüsü ile ilgili davalarda siyasal tespitlere ağırlık vermekte, hukuku bu tespitleri meşrulaştırma vasıtası olarak kullanmaktadır.

    NETİCE

    Bizdeki yargı kültürü, parlamentonun yasama yetkisini “asıl” olarak görmekten ziyade, yasama yetkisini Anayasa’nın iznine, dolayısıyla Anayasa’yı yorumlayan, Yüksek Mahkeme’nin “yerinde” bulmasına bağlı bir yetki gibi görme eğilimi taşımaktadır.33 Bu hakim yargı kültürü nedeniyle başörtüsü meselesi üzerinde yapılacak bir yasama faaliyetinin kanunlaşabilmesi de Anayasa Mahkemesi’nin bunu “yerinde” bulmasına bağlıdır. Meclisin başörtüsüne serbestlik tanıyan kanun çıkarması büyük ihtimalle iptal davası konusu edileceği için bu konuda yine son sözü Yüksek Mahkeme söyleyecektir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi başörtüsü olgusuna bakışını değiştirerek içtihat değişikliğine gitmediği sürece başörtüsü kullanımını yasaklayan fiili durum devam edecektir.

    Anayasa’daki laiklik ilkesini devletin başörtüsü kullanmayı serbest bırakacak yasal düzenleme yapamayacağı anlamında yorumlayan Yüksek Yargı kararları ile yasağın meşrulaştırılması, bunun da ötesinde Anayasa Mahkemesi Kararlarının “herkes için bağlayıcı olduğu” yönündeki hukuki niteliğini meclisin yasama yetkisine set çekecek surette kullanılması hukuk devleti ilkesini zedeleyen önemli bir problemdir. Devletin kılık ve kıyafete ideolojik anlamlar yüklemesi ve bunu bir rejim problemi haline getirmesi bu hukuki problemin çözümünü zorlaştıran ve hatta imkansızlaştıran bir tavır olarak görünmektedir. Ümidimiz başörtüsü olgusunun siyasal tartışma malzemesi halinden uzaklaşması, tartışmalarının siyasal zeminden bilimsel (fıkhi) zemine çekilmesi ve kavramların yerli yerine oturmasıdır. Başörtüsü kullanma talebinin temel hak ve özgürlük problemi olduğu yönündeki iddialar ancak bu normalleşme sürecinden sonra tartışılabilir hale gelecektir.

    Özet

    Türkiye’deki yargı kültürü, parlamentonun yasama yetkisini “asıl” olarak görmekten ziyade, yasama yetkisini Anayasa’nın iznine, dolayısıyla Anayasa’yı yorumlayan, Yüksek Mahkeme’nin “yerinde” bulmasına bağlı bir yetki gibi görme eğilimi taşımaktadır. Bu hakim yargı kültürü nedeniyle başörtüsü meselesi üzerinde yapılacak bir yasama faaliyetinin kanunlaşabilmesi de Anayasa Mahkemesi’nin bunu “yerinde” bulmasına bağlıdır. Devletin kılık ve kıyafete ideolojik anlamlar yüklemesi ve bunu bir rejim problemi haline getirmesi bu hukuki problemin çözümünü zorlaştıran ve hatta imkansızlaştıran bir tavır olarak görünmektedir. Bu makalede Anayasa Mahkemesi’nin başörtüsüne serbestlik tanıyan kanuni düzenlemeyi iptal eden kararı ile konu ile ilgili Danıştay kararları incelenmekte, Türk Yüksek Yargı Organları’nın başörtüsü konusundaki tavırları irdelenmektedir.

    Anahtar Kelimeler: Yargı, Anayasa Mahkemesi, Başörtüsü, laiklik, laikçilik, Atatürkçülük, temel hak ve hürriyetler

    Abstract

    The judicial culture in Turkey do not recognize the legislative authority of the parliament “essential”. Instead, the tendency seems to perceive this authority as an authority under the permission of the High Court as it comments for the new laws as suitable. Due to this dominant judicial culture, any legislative act on the head scarf issue should be interpreted by the High Court as “suitable” before this act becomes a law. As the state loads cloths and dressing with ideological meanings and considers this issue as a regime problem, the solution of this judicial problem becomes more difficult, even impossible. This article tries to analyze the sentence of the High Court abrogating the law regulation that makes head scarf free. In addition to this, the sentences by the Council of State on this issue will be discussed, and the attitudes of the Turkish High Law Institutions on this issue will be investigated.

    Keywords: Law, Consitutional Court, Head scarf, secularism, laicism, Kemalism, main rights and freedom

    Dipnotlar:

    1. Ayşe Kadıoğlu, Milletini Arayan Devlet: Türk Milliyetçiliğinin Açmazları, Türkiye Günlüğü, Sayı:75, s.142

    2. Falih Rıfkı Atay, Çankaya, s.411, Betaş Yayınları, İstanbul, 1998

    3. Nilüfer Göle, Modern Mahrem, Metis Yayınevi, İstanbul, 1998, s.87-88

    4. Dr. Ufuk Özdemir, “Türkiye’de Kadın Kıyafetinde Modernleşme Süreci ve Medyanın Etkisi”, Köprü Dergisi, No:84, s.81

    5. Dr. Ufuk Özdemir, a.g.m., s.82

    6. 671 Sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanun, madde 1 : Türkiye Büyük Millet Meclisi âzaları ile idare-i umumiye ve hususiye ve mahalliyeye ve bilûmum müessesata mensup memurin ve müstahdemin Türk milletinin iktisa etmiş olduğu şapkayı giymek mecburiyetindedir. Türkiye halkının da umumi serpuşu şapka olup buna münafi bir itiyadın devamını hükümet men eder.

    7. Prof. Dr. Oliver Leeman, “Tesettür ve Kıyafetlerin Sosyal Rolü”, Köprü Dergisi,, Sayı:84, s.86

    8. Genelkurmay Başkanı Orgeneral Hilmi Özkök’ün Basın Kokteyli Konuşma Metni, aktaran Prof. Dr. Suna KİLİ, Atatürk Devrimi: Bir Çağdaşlaşma Modeli, s.243, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2006

    9. Prof. Dr. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, s.345, Yetkin Yayınevi, Ankara, 1998

    10. Bu itiraz ve iddia ile, başörtüsü yasağı meselesinin Türkiye’nin önemli bir problemi olduğu görmezden gelinmekte, dini inanç yönünden başörtüsü takılmasına müsaade eden bir düzenlemenin eşitlik, genellik ve laiklikle bağdaşmadığı iddia edilmektedir. Ancak hangi yönden eşitlik ihlali olduğuna değinilmemiştir.

    11. Başörtüsü özgürlüğünün doğrudan Atatürk ilke ve inkılaplarına, özellikle çağdaş düşünce ve laiklik ilkesine aykırı olduğunun iddia edilmesi başörtüsü meselesinin doğrudan rejim tehdidi olarak algılanması anlamına da gelir. Dolayısıyla başörtülüler ve başörtüsü özgürlüğünü savunan her birey rejimi yıpratmakla ve yıkmaya çalışmakla suçlanacaklardır. Önemli bir diğer nokta da başörtüsü özgürlüğünün Anayasal karşılığının din ve vicdan hürriyeti ile temel hak ve özgürlükler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hiç bahis konusu edilmemekte, genel ve sübjektif ifadelerle eşitlik ilkesinin ihlali ve imtiyaz tanınması gibi muğlak yorumlara girişilmektedir.

    12. Muasır medeniyet seviyesinin kılık ve kıyafetle birebir ilişkilendirilmesi Türk modernleşmesinin önemli özelliklerinden birisidir. Kadının dinin tavsiye ve emrettiği kıyafeti tercih etmesi tarihin gerçeklerine, modernliğe, Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı telakki edilmektedir. 2. Meşrutiyet döneminde Garpçılar tarafından da benzer görüşler dile getirilmiş, modern insanın batılı insan gibi yaşaması gerektiği şeklinde bir görüş hakim olmuştu. İtiraz gerekçeleri de bu görüşün yenilenmiş halidir.

    13. “Gençlerin laiklik ilkesinden saparak teokratik fikirlere yöneltilmesini sağlayacak yasal değişiklikler” ibaresi resmi ideolojinin fikir ve ifade özgürlüğüne bakışını da göstermektedir. Aynı zamanda bir temenni barındıran bu ifadeler Yükseköğretim öğrencilerinin nasıl olması gerektiğini de belirleyerek toplum mühendisliğini hatırlatmakta, laiklik ve çağdaşlık fikrini dogmalaştırmakta, durağanlaştırmaktadır.

    14. Başörtüsünün niteliği sadece laiklik karşıtı bir sembol olarak tanımlandığı için başörtüsü özgürlüğü de bu düzlemde değerlendirilmektedir. Yani başörtüsü takma hakkı temel hak ve hürriyetler düzleminde tanımlanmamakta, siyasallaştırılarak söylem sertleştirilmekte, hayali bir düşman üretilmektedir. Başörtüsü serbestliği temel hak ve özgürlükler bağlamında değerlendirilse bile bu Anayasa’nın 14. maddesine göre mümkün değildir. Çünkü “… Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.”

    15. Başörtüsünün İslami tanımdan uzaklaştırıldığı bu görüş başörtüsünün dinin gereği olduğuna inanan insanları da çok küçük bir azınlık olarak göstermekte, neredeyse sapkınlık ve aşırılıkla suçlamaktadır. Bu devletin dini kontrol altında tutma politikasının da bir uzantısıdır aynı zamanda. Kamusal alanda dini sembollerin yasaklanması ancak özel hayatta serbest olduğunun belirtilmesi Türkiye’deki din-devlet ilişkisinin ve laiklik uygulamasının ana fikridir.

    16. İptal talebine göre “Başörtüsü dine dayalı devlet kurmak isteyenlerin bilinçli olarak kullandıkları bir semboldür. Öte yandan cahil, eğitimsiz, yardıma muhtaç kızların kullandığı bir giysidir. Çıkarılması modernliktir.”

    17. Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı:25, Ankara, 1991, s.133-165

    18. Prof. Dr. Semih Gemalmaz, Türk Kıyafet Hukuku ve Türban, s. 11, Legal Yayınevi, İstanbul, 2005. Dava dilekçesinde başörtüsü özgürlüğüne yönelik düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olduğu yönündeki iddia, başörtüsü karşısında tavır alan yani eşitlik ilkesini düşünmeksizin taraf olmayı tercih eden bir görüşten sudur etmiştir. Buna rağmen eşitlik ilkesinin savunulması hayret vericidir.

    19. Prof. Dr. Semih Gemalmaz, a.g.e., s. 13

    20. ANAYASA, MADDE 2: “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.”

    21. İstenç tabiri kararda iradenin yerine kullanılmıştır.r.

    22. ANAYASA, MADDE 10 : Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

    23. Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. 14’üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini âyin ve törenler serbesttir. Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz. Din ve ahlâk eğitim ve öğretimi devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlâk öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanunî temsilcisinin talebine bağlıdır. Kimse, devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfus sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.

    24. ANAYASA m.174 : I. İNKILAP KANUNLARININ KORUNMASI

        Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyeti’nin lâiklik niteliğini koruma amacını güden, aşağıda gösterilen inkılâp kanunlarının, Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz:

        1. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu;

        2. 25 Teşrinisâni 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisâsı Hakkında Kanun;

        3. 30 Teşrinisâni 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun;

        4. 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medenî nikâh esası ile aynı kanunun 110 uncu maddesi hükmü;

        5. 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında Kanun;

        6. 1 Teşrinisâni 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki hakkında Kanun;

        7. 26. Teşrinisâni 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa gibi Lâkap ve Unvanların Kaldırıldığına dair Kanun;

        8. 3 Kânunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun.

    25. Bu ibare Anayasa Mahkemesi kararından alınmıştır.

    26. Prof. Dr. Semih Gemalmaz, Türk Kıyafet Hukuku ve Türban, s.9

    27. Prof. Dr. Semih Gemalmaz, Türk Kıyafet Hukuku ve Türban, s.12

    28. Prof. Dr. Semih Gemalmaz, Türk Kıyafet Hukuku ve Türban, s.14

    29. Danıştay Dergisi, Sayı:56, 1985, s.317

    30. Danıştay Dairesi “aynı biçimde örtme” tabiriyle türban olarak da tanımlanan başörtüsü biçimini ifade etmektedir. Bugün başörtüsüne karşı gelenlerin hamasi nutuklarında dile getirdikleri “nenelerimiz de örtülüydü” şeklindeki ifade samimiyetten uzaktır. Çünkü nenelerimizin örtünme biçimi cahillik ve köylülükle eş anlamlı olarak kullanılmakta, bu nedenle tepki çekmemektedir.

    31. Danıştay Dergisi, Sayı:70, 1988, s.390-393

    32. Danıştay Dergisi, Sayı: 90, 1996, s.140-146

    33. Taha Akyol, Milliyet Gazetesi, 16 Ha­zi­ran 2007, s.19